Opinión
N° 020
El Consejo
Consultivo Laboral Andino (CCLA), basado en el Artículo
44° del Acuerdo de Cartagena, en las Decisiones 441°
y 464° de la Comisión de la Comunidad Andina y
en uso de las atribuciones conferidas a esta Presidencia por
Acuerdo CCLA N° 15/2000 de Julio de 2000, ha decidido
emitir la siguiente Opinión sobre:
OBSERVACIONES
AL PROYECTO DE INSTRUMENTO ANDINO DE
SEGURIDAD SOCIAL
Considerando:
- Que no obstante haber sido adoptadas en Lima en el marco
del XVII período extraordinario de sesiones de la
Comunidad Andina que se llevó a cabo el mes de febrero
de 1977, las Decisiones 113 y 148 mediante las cuales fueron
aprobados el Instrumento Andino de Seguridad Social y su
Reglamento, estos nunca entraron en vigor.
- Que dicho Instrumento Andino de Seguridad Social debía
extenderse a las legislaciones de los países miembros
para cubrir, de una manera integral y pormenorizada, los
distintos ámbitos de la seguridad social referidos
a las prestaciones de enfermedad, maternidad, accidentes
de trabajo y enfermedades profesionales, así como
invalidez, vejez, muerte y auxilio funerario.
- Que las discusiones y trabajos adelantados hasta hoy
para sustituir las Decisiones 113 y 148 de la Comunidad
Andina responden a visión de lo que debe hacerse
con la seguridad social regional que es distinta a la que
predominaba cuando estas normas fueron adoptadas. Ambos
instrumentos reflejaban, como se lee de sus disposiciones,
una genuina vocación en favor de articular los sistemas
de seguridad social - y sus expresiones normativas e institucionales
(los Seguros Sociales) - en el marco de un proceso de integración
que, respetando las especificidades propias de cada realidad
nacional, permitiera, sin embargo, la armonización
de un marco común de protección del derecho
a la seguridad social. Esto es, una armonización
que fuera consonante con los objetivos del proceso mismo
de integración Andino.
- Que el artículo 1° del Acuerdo de Cartagena
sostenía que "El presente Acuerdo tiene por
objetivos promover el desarrollo equilibrado y armónico
de los Países Miembros en condiciones de equidad,
mediante la integración y la cooperación económica
y social"; y que (...) "Estos objetivos tienen
la finalidad de procurar un mejoramiento persistente en
el nivel de vida de los habitantes de la Subregión".
El artículo 3° del Acuerdo, por su parte, señaló
que "Para alcanzar los objetivos del presente Acuerdo
se emplearán, entre otros, los mecanismos y medidas
siguientes: a) La armonización gradual de políticas
económicas y sociales y la aproximación de
las legislaciones nacionales en las materias pertinentes".
- Que, estos propósitos han variado. Como acota
el Informe Final del I Taller Sub Regional sobre la Modificación
de las Decisiones 113 y 148 "Instrumento Andino de
Seguridad Social" y su Reglamento, realizado por encargo
de la II Reunión del Consejo Asesor de Ministros
de Trabajo de la Comunidad Andina, llevado a cabo en la
ciudad de Cartagena de Indias, Colombia, los días
4 y 5 de abril de 2002, los anteproyectos discutidos "no
persiguen alterar los modelos de seguridad social existentes
en cada país, ya que solo se trata de un instrumento
de coordinación que busca salvaguardar los derechos
de los trabajadores que se desplazan en el espacio comunitario"
.
Los "Lineamientos Generales acordados para la Modificación
de la Decisión 113 y su Reglamento", son bastante
claros al respecto. Al referirse a sus objetivos, señalan
que "el instrumento que se adopte no pretenderá
armonizar las legislaciones nacionales en el sentido de
igualarlas o crear un régimen común, sino
en todo caso establecer estándares mínimos,
basados en principios y compromisos de cooperación
básicos" . Idéntica salvaguarda es incluida
en el Título III (Ambito de Aplicación Material),
artículo 5° del proyecto bajo comentario, cuando
se sostiene que "Cada País Miembro concederá
las prestaciones económicas y sanitaria de acuerdo
con su propia legislación. (y que) Las normas sobre
prescripción y caducidad vigentes en cada País
Miembro serán aplicadas según lo dispuesto
en este artículo".
- Que, al no fijarse plazos para avanzar en el logro progresivo
de una cierta estandarización normativa e institucional
sobre la materia, se consolida un estatus quo que, sin embargo,
dista mucho de ser estático. Como ha sido dicho previamente,
todos los sistemas de seguridad social públicos en
la región vienen siendo tensionados, en mayor o menor
grado y según el país de que se trate, en
favor de un desmantelamiento del grado de protección
conferido al derecho a la seguridad social. Y esta situación
amerita, por ende, una consideración muy detenida
por parte de quienes pretenden enfocar esta reforma para
avanzar y no para retroceder en el ejercicio de los derechos
fundamentales que corresponden a todas las personas, y a
los trabajadores migrantes y sus familias en particular.
( Intervención
del Dr. Fidel Ferradas, consultor de la Organización
Iberoamericana de Seguridad Social (OISS) contratado para
formular la propuesta de modificación de las Decisiones
113 y 148.
"Lineamientos Generales acordados para la Modificación
de la Decisión 113 "Instrumento Andino de Seguridad
Social" y su Reglamento" adoptados con base a
la propuesta de Modificación a la Decisión
113 "Instrumento Andino de Seguridad Social" preparada
por la Organización Iberoamericana de Seguridad Social
y a las deliberaciones del Taller Subregional realizado
en la ciudad de Cartagena de Indias, los días 4 y
5 de abril de 2002.)
- Que, no existe razón valedera para que en la Agenda
Social Andina no se aplique el mismo entusiasmo y determinación
que los Países Miembros aplican a la definición
de las medidas y plazos que estiman necesarios para llevar
a cabo los objetivos de integración y armonización,
si fuera posible total, de las variables de política
económica, financiera y comercial que se interpretan
son indispensables para el desarrollo de la Comunidad Andina.
Y no se justifica., por ello, que se reduzca el nuevo Instrumento
Andino de Seguridad Social a una mera (y como se verá
más adelante, muy limitada) coordinación de
los sistemas existentes en materia de seguridad social,
sin que se den pasos decididos para reconstruir un sistema
regional que garantice que las prestaciones de éste
respondan, en cualquiera de los Países Miembros en
los que se encuentre un trabajador de la región,
a los derechos universales que en este campo nuestros Estados
se comprometieron voluntariamente a respetar, proteger y
realizar.
El Consejo Consultivo Laboral
Andino (CCLA) Opina:
Seguridad social y derechos
humanos
- Expresar nuestra extrañeza por que el texto propuesto
como proyecto del nuevo instrumento substitutorio de la
Decisión 113, carezca de una definición de
la seguridad social; pese a tratarse de un derecho humano
reconocido y garantizado por un vasto número de normas
internacionales de carácter universal y regional.
Los instrumentos internacionales de derechos humanos reconocen
la seguridad social como un derecho humano universal, inalienable
e imprescriptible, que debe ser respetado para todas las
personas, sin discriminación, siendo el Estado el
garante primario de esta obligación.
En efecto, así lo reconocen los artículos
22° de la Declaración Universal de Derechos Humanos
(DUDH) ; 9° del Pacto Internacional sobre Derechos Económicos,
Sociales y Culturales (PIDESC) ; XVI de la Declaración
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (DADDH) ;
9° del Protocolo Adicional de la Convención Americana
de Derechos Humanos sobre Derechos Económicos, Sociales
y Culturales (Protocolo de San Salvador) ; y el Convenio
N° 102 de la Organización Internacional del Trabajo
(OIT), también llamado Norma Mínima en Seguridad
Social.
( Declaración
Universal de Derechos Humanos, artículo 22°:
"Toda persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho
a la seguridad social, y a obtener, mediante el esfuerzo
nacional y la cooperación internacional, habida cuenta
de la organización y los recursos de cada Estado,
la satisfacción de los derechos económicos,
sociales y culturales indispensables a su dignidad y al
libre desarrollo de su personalidad".
Pacto Internacional sobre Derechos Económicos, Sociales
y Culturales (PIDESC), artículo 9°: "Los
Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho
de toda persona a la seguridad social, incluso al seguro
social".
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre, artículo XVI: "Toda persona tiene derecho
a la seguridad social que la proteja contra las consecuencias
de la desocupación, de la vejez y de la incapacidad
que, proveniente de cualquier otra causa ajena a su voluntad,
la imposibilite física o mentalmente para obtener
los medios de subsistencia".
Protocolo Adicional de la Convención Americana de
Derechos Humanos, artículo 9.1°: "Toda persona
tiene derecho a la seguridad social que la proteja contra
las consecuencias de la vejez y de la incapacidad que la
imposibilite física o mentalmente para obtener los
medios para llevar una vida digna y decorosa. En caso de
muerte del beneficiario las prestaciones de seguridad social
serán aplicadas a sus dependientes". )
- Proponemos incorporar como definición, en concordancia
con dichos instrumentos una donde se señale que "la
Seguridad Social es la protección que la sociedad
proporciona a sus miembros, mediante una serie de medidas
públicas, contra las privaciones económicas
y sociales" y tiene como objetivo protegerlos "frente
a todas las contingencias a que se exponen a lo largo de
la vida; como son la salud, vejez, cargas familiares, accidentes
de trabajo, invalidez, muerte o desempleo, entre otras,
las mismas que deben ser garantizadas obligatoriamente por
el Estado, siendo éste responsable de su cumplimiento,
asegurando el carácter redistributivo de la riqueza
con justicia social".
Por esta razón, y considerando que todos los países
de la Comunidad Andina han ratificado los referidos instrumentos,
creemos conveniente que en la parte Considerativa del nuevo
instrumento se deje muy claramente establecido que su objeto
no debe ser otro que asegurar el acceso y el disfrute igualitario
y no discriminatorio de todos los trabajadores a este derecho
humano, particularmente cuando se encuentran laborando en
un país distinto al de su nacionalidad de origen.
Enfoque de racionalización
de gasto o inversión en capacidades
- Constatamos que el quinto Considerando del proyecto sustitutorio
de la Decisión 113 hace referencia, en línea
con la ausencia de un tratamiento de la materia abordada
como una cuestión de derechos, a la obligación
de los Países Miembros de "fomentar el empleo,
mejorar y racionalizar el gasto por concepto de asistencia
sanitaria, el mejoramiento de la institucionalidad, la administración
del sistema y un sistema de pensiones confiable y seguro".
- Proponemos en concordancia con las obligaciones libremente
contraídas que derivan de los instrumentos internacionales
de derechos humanos que reconocen y garantizan el derecho
humano a la seguridad social, no obstante, sería
pertinente, en adición, que se reconociera como parte
indesligable de esa obligación :
- el fomento del empleo digno, que incluye no solo el derecho
de toda persona a acceder a una ocupación lícita
y libremente escogida que la provea de los medios indispensables
para una existencia en condiciones de dignidad, sino condiciones
de empleo equitativas y satisfactorias, libres de toda forma
de discriminación;
- la inversión (y no el gasto) en el desarrollo
de capacidades institucionales para ampliar la cobertura
y niveles de protección de la salud, así como
para atender con oportunidad, eficiencia y eficacia de las
prestaciones sanitarias que son parte integral de este derecho;
y
- el acceso universal de todas las personas a una pensión
de vejes o jubilación, y la participación
de los asegurados en la administración de los sistemas
de pensiones a los que se hallen adscritos.
Ámbito
de aplicación y cobertura de protección de los
derechos
- Constatamos que si bien en términos generales
el nuevo instrumento propone garantizar el principio de
igualdad de trato o trato nacional en orden a asegurar el
respeto de los derechos adquiridos del "trabajador
migrante andino" en términos aparentemente amplios
, su texto en realidad esta enfocado de tal manera que limita
extremadamente su cobertura de protección. Así
pues
- Solo comprende a las personas que, en condición
de migrantes laborales andinos realicen o hayan realizado
una actividad laboral dependiente, sujeta a la legislación
laboral de uno o más países Miembros ;
- Excluye a los trabajadores por cuenta propia de un País
Miembro que, tras haber laborado en esta condición
en su país de origen, ejerzan temporalmente su actividad
en el territorio de otro País Miembro ;
- Excluye a los trabajadores de la administración
pública.
Esta situación contrasta
notoriamente con el tratamiento más inclusivo - y no
discriminatorio - que se confiere a las mismas categorías
de migrantes laborales andinos en el proyecto de "Instrumento
Andino de Seguridad y Salud en el Trabajo", que no solo
refiere en su parte Considerativa que "para logro de
los objetivos de los artículos ° y 51° del
Acuerdo de Cartagena se ha previsto, entre otras medidas,
la armonización gradual de las políticas económicas
y sociales y la aproximación de las legislaciones nacionales
en las materias pertinentes"; que "el mejoramiento
de la calidad de vida de los habitantes de la Subregión
esta íntimamente relacionado con la obtención
de un empleo digno"; y que "es conveniente aprobar
un instrumento en el que se establezcan las normas fundamentales
en materia de seguridad salud en el trabajo que sirvan de
base para una gradual y progresiva armonización de
las leyes y los reglamentos que regulen las situaciones particulares
de las actividades laborales que se desarrollan en los Países
Miembros", sino que considera como "Trabajador"
para los efectos de la nueva Decisión a
"toda persona que desempeñe
una actividad laboral por cuenta ajena remunerada, incluidos
los trabajadores no dependientes y los trabajadores de las
instituciones públicas".
Cabe mencionar, en adición
a lo anterior, que las excepciones contempladas en el artículo
7° del proyecto reducen aún más la cobertura
de protección ofrecida por la nueva Decisión
que se pretende aprobar.
( Documento de Trabajo
Propuesta 75 Revisado 1 de la Secretaría General de
la Comunidad Andina, artículo 1°.
Idem, artículos 2.k), 3 y 6.
Sector de trabajadores que, sin embargo, sí era contemplado
en una versión previa del proyecto de nueva Decisión
en discusión. )
Plazo excesivo para acceso
a nueva legislación laboral
- Expresar su disconformidad con el artículo 6°
del proyecto donde se señala que "el trabajador
estará sometido a la legislación del País
Miembro en cuyo territorio ejerza la actividad laboral bajo
relación de dependencia", el artículo
7° establece que "el trabajador migrante queda
sometido a la legislación del País Miembro
de Origen, siempre que la duración previsible del
trabajo por el que se ha trasladado a otro País Miembro
no exceda de tres (3) años". En otras palabras,
solo se le aplicará la misma legislación que
los nacionales del País Miembro en que trabaje si
su contrato tiene una duración mayor a tres años.
Lapso temporal que no solo supera, sino que triplica el
que contempla, para este mismo efecto, el Acuerdo Multilateral
de Seguridad Social del Mercado Común del Sur (MERCOSUR),
pretendidamente utilizado como referente para la elaboración
del proyecto de nuevo "Instrumento Andino de Seguridad
Social".
En efecto, el artículo 4° del Acuerdo Multilateral
de Seguridad Social del MERCOSUR prevé como regla
de aplicación general que "El trabajador estará
sometido a la legislación del Estado Parte en cuyo
territorio ejerza la actividad laboral"; señalando
su artículo 5º que el principio establecido
en el artículo 4° tiene, entre otras, la siguiente
excepción:
"1.a) El trabajador de una empresa con sede en uno
de los Estados Partes que desempeñe tareas profesionales,
de investigación, científicas, técnicas
o de dirección, o actividades similares, y otras
que pudieran ser definidas por la Comisión Multilateral
Permanente prevista en el Artículo 16°, Apartado
2) y que sea trasladado para prestar servicios en el territorio
de otro Estado Parte, por un periodo limitado, continuará
sujeto a la legislación del Estado Parte de origen
hasta un plazo de doce (12) meses, susceptible de ser prorrogado
con carácter excepcional, mediante previo y expreso
consentimiento de la Autoridad Competente del otro Estado
Parte".
- Dado que el artículo 9° refiere al reglamento
del nuevo Instrumento Andino de Seguridad Social la determinación
de las condiciones de validación de los períodos
de contribución a los seguros, y de pago de las prestaciones,
sin definir criterios precisos al respecto; es nuestra opinión
que ello puede perjudicar el ámbito de reconocimiento
del derecho.
- De igual forma, la sujeción del principio de reciprocidad
para el reconocimiento del nuevo tiempo de servicios a la
celebración (o no) de convenios bilaterales o multilaterales
de seguridad social entre Países Miembros, puede
restar fuerza al poder normativo de la Decisión y,
con ello, a la amplitud y alcances de protección
otorgados al derecho a tal reconocimiento y a las prestaciones
correspondientes previstas en ella.
- Igualmente no compartimos la propuesta según la
cual el reconocimiento de los períodos de seguro
previos a la entrada en vigor de la nueva Decisión,
incluidos las cotizaciones a un régimen individual
o mixto, queda sujeto - de conformidad con el artículo
9° - a la continuidad posterior de las cotizaciones
o "períodos de seguros posteriores" en
el País Miembro al que se desplazó el trabajador.
Este hecho puede constituir una limitante para el trabajador
en la medida en que, cumpliendo los requisitos de edad jubilatoria,
no encontrara un empleo en su nuevo país de residencia
y, por ende, no pudiera continuar con nuevos "períodos
de seguros posteriores".
- Alertamos sobre el uso del modo condicional "podrán
establecer" en relación con las disposiciones
aplicables por los Países Miembros, y por las (empresas)
administradoras de fondos de jubilación y pensiones
de capitalización individual, previstas en el artículo
10° de la norma, lo cual puede menguar el carácter
imperativo de ésta para asegurar los mecanismos de
transferencia de capital acumulado en las cuentas individuales
de los interesados, sin la cual los trabajadores migrantes
considerados por ella no podrán ejercer su derechos
a una prestación en concordancia con las garantías
previstas en el artículo 1° de la misma Decisión.
El Comité Andino de
Autoridades en Seguridad Social
- Expresamos nuestra preocupación por que al momento
de crear el Comité Andino de Autoridades en Seguridad
Social (CASS) con el fin de coadyuvar a la aplicación
del nuevo Instrumento y su Reglamento, asesorar a las Autoridades
Competentes, su competencia se limite a "emitir opinión
técnica no vinculante" sobre los temas incluidos
en el Instrumento, proponer criterios para eventuales modificaciones
a éste y facilitar criterios técnicos para
la resolución de controversias sobre la interpretación
o aplicación de la nueva norma. Debiendo actuar de
conformidad con lo dispuesto en la normativa comunitaria
aplicable, incluyendo lo previsto en el Reglamento de la
Comisión de la Comunidad Andina.
Cabe señalar al respecto, en primer lugar, que la
nueva fórmula propuesta por el proyecto desmerece
el estatus y jerarquía que le había sido reservado
originalmente a este ente por la Decisión 113.
Los artículos 18° y 19° de la Decisión
113 preveían un "Comité Administrador",
integrado por representantes de cada País Miembro
que ostentaran la condición de expertos en Seguridad
Social.
Sus decisiones se adoptarían por mayoría de
votos de sus miembros integrantes, y la Junta del Acuerdo
de Cartagena participaría en sus reuniones "sin
derecho a voto", lo que da cuenta del nivel que le
estaba reconocido. La Decisión 113 preveía,
además, que el Comité Administrador contaría
con una Secretaría Ejecutiva Permanente, cuya sede,
financiamiento y organización administrativa serían
fijados por el Reglamento.
La ausencia de fuerza vinculante en las opiniones y propuestas
del Comité Andino de Autoridades en Seguridad Social
prevista en la nueva Decisión, en cambio, puede conducir
a una mella en su autoridad y legitimidad.
Derecho de Participación
Laboral en temas de Seguridad Social
- El Consejo Presidencial Andino ha reiterado, en diversas
oportunidades, la necesidad de promover tanto la participación
organizada de la sociedad civil como la de los Consejos
Consultivos Empresarial y Laboral Andinos en el proceso
de toma de decisiones al interior de la Comunidad Andina,
con el fin de impulsar la sostenibilidad de los programas
y proyectos de la agenda multidimensional del proceso andino
de integración y propiciar el fortalecimiento de
los principios, valores y prácticas democráticas
en la Subregión. En particular, para asegurar que
no se lesionen los derechos de los trabajadores,
Resulta cuestionable que la entidad encargada de supervisar
el cumplimiento directo del nuevo Instrumento Andino de
Seguridad Social quede fuera del control de las partes que,
además de los Estados que representan a los Países
Miembros, están directamente vinculadas al tema de
la seguridad social: los empleadores y los trabajadores.
Deberes de las partes involucradas
- El proyecto de nuevo Instrumento Andino de Seguridad
Social no solo carece de una visión centrada en los
derechos de la persona humana en materia de seguridad social,
e incluso una definición de lo que entiende por ésta,
sino que es extremadamente débil en el señalamiento
de las responsabilidades de los distintos actores implicados
en la provisión de las múltiples prestaciones
relativas a este derecho.
Contrasta por ello con la escrupulosidad con que esta esfera
es tratada por el proyecto de Instrumento Andino en materia
de Salud en el Trabajo ; en la que se incluye, no solo una
definición precisa y bastante completa de las definiciones
correspondientes a cada componente del sistema de protección
de la salud del trabajador, sino que se precisan las obligaciones
de los Países Miembros y, además, las de los
empleadores y los trabajadores en esta misma materia.
En contraste con la parquedad con que el proyecto de Instrumento
Andino sobre Seguridad Social trata estos aspectos, el proyecto
de Instrumento Andino en materia de Salud en el Trabajo
desarrolla muy cuidadosamente cada uno de estos aspectos,
y los complementa con la previsión de los mecanismos
de supervisión y sanción requeridos para que
sus prescripciones resulten efectivamente atendidas.
- Proponemos una revisión del proyecto en cuestión
para reforzar también estos aspectos.
Santa Fe de Bogota, 22 de mayo de 2003
Julio Carrascal Puentes
Presidente
Consejo Consultivo Laboral Andino
CCLA
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